Ayer el Tribunal de Justicia de la Unión Europea emitió Sentencia en el asunto C-160/15, caso GS Media. Una decisión muy esperada por las posibles consecuencias que pudiera tener para los enlaces realizados a contenidos publicados en un sitio sin autorización del titular de derechos de autor.

Rápidamente han aparecido los primeros titulares haciéndose eco de dicha decisión aunque, por desgracia, con errores respecto a qué ha dicho realmente el Tribunal. Algunos ejemplos podrían ser:

Podemos encontrar muchos otros similares, pero la realidad es que el Tribunal NO dice que, en base exclusivamente a la existencia de ánimo de lucro, un hipervínculo sea legal o ilegal. La cuestión es mucho más compleja.

Antecedentes del caso

A la hora de ver qué es lo que ha decidido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso GS Media, es muy importante conocer las características específicas que se habían producido. En este caso, el litigio principal versa sobre enlaces a unas fotografías realizadas por encargo de Sanoma (editora de la revista Playboy) a las que se dio acceso en un prestador de servicios de hospedaje.

Un usuario anónimo envió un hipervínculo al archivo que contenía las fotografías en File Factory a la redacción del sitio GeenStijl.

El mismo día, antes de que se publicara ningún artículo que incluyera dicho hipervínculo, los responsables del sitio recibieron un requerimiento para que se impidiera que las fotos en cuestión fueran difundidas en el sitio GeenStijl.

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Pese a haber recibido dicho requerimiento, es decir, con pleno conocimiento de que el titular de los derechos no había autorizado que las fotografías estuvieran disponibles en File Factory, el sitio publicó un artículo que incluía un hipervínculo a dichas fotografías, así como parte de una de las fotos en su cuerpo.

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Sanoma mandó un nuevo correo electrónico, requiriendo la confirmación de que se había retirado dicho hipervínculo, pero GS Media no realizó ninguna actuación tras recibirla. Por lo tanto, nos encontramos con que ya se habían realizado en este momento dos requerimientos a GS Media para que se evitara la incorporación de dicho enlace, sin que ninguno de ellos prosperara.

En cambio, sí que consiguió que FileFactory retirara los archivos a los que se enlazaba, con lo cual la efectividad del hipervínculo para dar acceso a dichos contenidos desapareció.

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Posteriormente, el abogado de Sanoma realizó un nuevo requerimiento para que se retirara el artículo publicado, incluyendo el hipervínculo (aunque los archivos enlazados ya no estaban disponibles), las fotos que contenía (recordemos que el artículo incluía parte de una de las fotografías para ilustrarlo) y las reacciones de los internautas publicadas en la misma página de ese sitio.

nuevopostTras este requerimiento, no solo no se retiró el artículo inicial, sino que se publicó un nuevo artículo relativo al litigio entre GS Media y Sanoma y otros a propósito de las fotos en cuestión, y acompañado de un nuevo hipervínculo, ahora a Imageshack. Los representantes de Sanoma también se dirigieron directamente a Imageshack, consiguiendo que retirara las fotografías de sus servidores.

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Al igual que sucedió tras el segundo requerimiento, se publicó un tercer artículo, titulado «Bye Bye, adiós Playboy», que contenía una vez más otro hipervínculo a las fotos en cuestión.

Lo anterior lo podemos resumir en:

  • Los hipervínculos fueron colocados por el responsable del sitio de Internet, no por un tercero.
  • Se comunicó de manera reiterada el carácter ilegal de la publicación de las obras en los sitios de Internet enlazados por parte del titular de derechos, Sanoma
  • No solo no se procedió a la retirada de contenidos solicitada, sino que se publicaron nuevos artículos, con hipervínculos a prestadores de servicios de hospedaje en los que aún no se habían retirado dichas fotografías.

Todas estas circunstancias jugaron, lógicamente, en contra de GS Media durante el litigio. A todo esto debemos sumar que las fotografías en cuestión fueron publicadas en la revista Playboy con posterioridad a que se publicara el tercer artículo en GeenStijl.

¿Qué es lo que se está analizando?

Muchos errores que podemos encontrar en los análisis de este caso se centran en a quién afecta, y cuál es realmente el objeto de la decisión del Tribunal.

Respecto al supuesto concreto que se ha estudiado en este caso, recordemos que el Tribunal recalca una y otra vez que estamos hablando de colocar en un sitio de Internet hipervínculos, y la posibilidad de que constituyan comunicación pública. Este concepto lo encontramos en el art. 3.1 de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información

Los Estados miembros establecerán en favor de los autores el derecho exclusivo a autorizar o prohibir cualquier comunicación al público de sus obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, incluida la puesta a disposición del público de sus obras de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija.

Lo que interesaba dejar claro es el alcance de este derecho exclusivo de los autores en relación a los enlaces puestos en una página web, específicamente cuando el contenido enlazado ha sido publicado sin autorización del titular de derechos. Relacionado con este tema, debemos recordar el caso Svensson, y qué nos decía al respecto:

no constituye un acto de comunicación al público, a efectos de dicha disposición, la presentación en una página de Internet de enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras que pueden consultarse libremente en otra página de Internet.

La diferencia con este caso radican en que ahora los titulares de derechos de autor no autorizaron la comunicación inicial. El enlace se realiza a contenidos publicados sin su permiso, y esta característica es tenida en cuenta para ver si existe comunicación pública.

¿Quién realiza la comunicación pública?

La cuestión prejudicial planteada al Tribunal podría entenderse, dependiendo del punto de vista, que incluye al propio prestador en el que se encuentre el enlace

cuando una persona distinta del titular de los derechos de autor remite, mediante un hipervínculo colocado en un sitio de Internet que ésta explota, a otro sitio de Internet explotado por un tercero

La duda estaría en cómo interpretamos quién es el sujeto que remite a través del hipervínculo a estos contenidos: si únicamente quien coloca dicho enlace, o también el responsable del sitio de Internet en el que se localiza.

El tenor literal de las conclusiones del Tribunal resuelve dicha duda.

debe interpretarse en el sentido de que, para dilucidar si el hecho de colocar en un sitio de Internet hipervínculos que remiten a obras protegidas, disponibles libremente en otro sitio de Internet sin la autorización del titular de los derechos de autor, constituye una «comunicación al público»

A esto debemos sumar la necesidad de ver si se dan los elementos subjetivos tanto intelectual o cognitivo (referidos a saber qué se está haciendo) y el volitivo (querer hacerlo)

Entre estos criterios, el Tribunal de Justicia ha subrayado, en primer lugar, el papel ineludible del usuario y el carácter deliberado de su intervención. En efecto, este usuario lleva a cabo un acto de comunicación cuando interviene, con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento, para dar a sus clientes acceso a una obra protegida

Por lo tanto, si estos criterios son analizados a los efectos de apreciar si se produce o no una comunicación al público, está claro que muchos de los supuestos que parecían arriesgados desaparecen, al no producirse una intervención deliberada del prestador. A mi parecer, debemos entender este supuesto como

  • Si es el propio prestador quien ha colocado el hipervínculo (como sucede en este caso, donde GS Media lo incorporó a diversos artículos en el sitio que administraba), la persona que puede haber realizado una comunicación pública es el propio prestador.
  • Si es un tercero, el análisis del Tribunal se aplicaría respecto a la actuación de dicho tercero (que es quien ha colocado materialmente dicho hipervínculo), y no al prestador de servicios (dado que, aunque podamos decir que interviene almacenando dicho enlace en su servicio, y remitiendo al contenido, faltaría el carácter deliberado y conocimiento de las consecuencias).

Y la existencia o no de ánimo de lucro debe analizarse respecto a la persona que proporciona estos enlaces, con lo cual determinados supuestos dejarían fuera al prestador de servicios.

es preciso determinar si dichos vínculos son proporcionados sin ánimo de lucro por una persona que no conocía o no podía conocer razonablemente el carácter ilegal de la publicación

En este caso concreto, recordemos que fue GS Media, responsables del sitio web, quienes colocaron dicho enlace en tres artículos. No solo eso, sino que fueron plenamente conocedores de la naturaleza ilegal de los contenidos a los que enlazaban. No se trataba de una actuación de un tercero, sino de una propia.

Por lo tanto, no es lo mismo que el enlace lo coloque el titular del sitio o que lo coloque uno de los usuarios, y las características subjetivas deberemos analizarlas respecto a quien haya proporcionado materialmente dicho enlace, que será el responsable.

Jugamos con presunciones más que con ilegalidades

Un tema que, a mi parecer, es grave es afirmar que la existencia o no del ánimo de lucro determina automáticamente la ilegalidad de dichos enlaces. La realidad es que el Tribunal de Justicia no afirma que “con ánimo de lucro los enlaces a contenido protegido sin la autorización del titular de los derechos e autor son ilegales”, sino que se establecen una serie de presunciones. Estas presunciones dependen, ahora sí, de la existencia o no del ánimo de lucro de la persona que proporciona dichos vínculos.

El Tribunal reconoce a la hora de regular estas presunciones la dificultad de comprobar si los contenidos enlazados en un momento dado han sido publicados en Internet con permiso del titular de derechos, o si el responsable del destino del enlace modifica el archivo al que se da acceso

Además, puede resultar difícil, especialmente para particulares que deseen colocar tales vínculos, comprobar si el sitio de Internet, al que se supone que remiten los vínculos, da acceso a obras que están protegidas y, en su caso, si los titulares de los derechos de autor de dichas obras han autorizado su publicación en Internet. Esa comprobación es aún más difícil cuando estos derechos han sido objeto de sublicencias. Por otro lado, el contenido de un sitio de Internet, al que permite acceder un hipervínculo, puede ser modificado tras la creación de este vínculo, incluyendo obras protegidas, sin que la persona que ha creado el vínculo sea necesariamente consciente de ello.

Además, se reconoce expresamente el papel que estos enlaces llevan a cabo

A este respecto, debe constatarse que Internet reviste efectivamente particular importancia para la libertad de expresión y de información, que garantiza el artículo 11 de la Carta, y que los hipervínculos contribuyen a su buen funcionamiento y al intercambio de opiniones y de información en esa red, caracterizada por la disponibilidad de cantidades ingentes de información.

Las Conclusiones del Abogado General fueron por el mismo sentido respecto a la importancia de dichos enlaces, y las dificultades de comprobación

considero que por regla general, los internautas no saben ni disponen de medios para verificar si la comunicación al público inicial de una obra protegida libremente accesible en Internet se ha realizado con o sin el consentimiento del titular de los derechos de autor. Si los internautas se ven expuestos al riesgo de acciones por violación de los derechos de autor con arreglo al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 cada vez que colocan un hipervínculo dirigido a obras libremente accesibles en otro sitio de Internet, serían mucho más reticentes a colocarlos, lo que iría en detrimento del buen funcionamiento y de la misma arquitectura de Internet, así como del desarrollo de la Sociedad de la Información.

Es por ello que diferencia si existe o no ánimo de lucro a los efectos de ver qué diligencia resulta exigible a la hora de comprobar si la obra se ha publicado ilegalmente o no.

Sin ánimo de lucro

El hecho de que no exista ánimo de lucro no determina, por sí solo, que se produzca o no una comunicación pública no autorizada. Sencillamente nos encontramos con una presunción de que no se produce dicha comunicación al público por falta del pleno conocimiento al que habíamos hecho mención a la hora de ver los requisitos subjetivos

no actúa, por lo general, con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento para dar a clientes acceso a una obra publicada ilegalmente en Internet

Se trata de una presunción de falta de conocimiento y, como tal, puede ser enervada por circunstancias del caso que revelen que contaba con dicho conocimiento

 En cambio, cuando se ha acreditado que tal persona sabía o debía saber que el hipervínculo que ha colocado da acceso a una obra publicada ilegalmente en Internet, por ejemplo, al haber sido advertida de ello por los titulares de los derechos de autor, procede considerar que el suministro de dicho vínculo constituye una «comunicación al público» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29.

Por lo tanto

  1. No tener ánimo de lucro no supone que se produzca o no una comunicación al público por sí mismo
  2. Si el enlace se ha colocado sin ánimo de lucro, existirá una presunción de falta de conocimiento y, por tanto, se presume que no se ha producido comunicación al público
  3. Si se comprueba que contaba con dicho conocimiento, se producirá comunicación al público

A lo anterior deberíamos añadir cuando el enlace permite eludir medidas de restricción adoptadas por el sitio donde se encuentra la obra protegida al que se enlaza, el Tribunal entiende que constituye una intervención deliberada. Este supuesto aparecía también mencionado en la decisión del caso Svensson, respecto al supuesto de público nuevo

habría que considerar que el conjunto de esos usuarios es un público nuevo que no fue tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial, de modo que tal comunicación al público exigiría la autorización de los titulares.

Lo podemos resumir en lo siguiente, atendiendo exclusivamente a estas circunstancias (y presuponiendo que se dan el resto de requisitos)

  • Sin ánimo de lucro + Falta de conocimiento = No hay comunicación al público
  • Sin ánimo de lucro + Conocimiento = Hay comunicación al público
  • Sin ánimo de lucro + enlace permite eludir medidas de restricción = Hay comunicación al público

Con ánimo de lucro

Al igual que sucedía en el anterior supuesto, el Tribunal no habla de ilegalidad por la mera colocación de hipervínculos con ánimo de lucro, por mucho que la obra de que se trate haya sido publicada ilegamente en el sitio al que se enlaza. Sencillamente contamos con una presunción, basada en una diligencia esperada de quien realiza dicha colocación con ánimo de lucro

Por otra parte, cuando la colocación de hipervínculos se efectúa con ánimo de lucro, cabe esperar del que efectúa la colocación que realice las comprobaciones necesarias para asegurarse de que la obra de que se trate no se publica ilegalmente en el sitio al que lleven dichos hipervínculos, de modo que se ha de presumir que la colocación ha tenido lugar con pleno conocimiento de la naturaleza protegida de dicha obra y de la eventual falta de autorización de publicación en Internet por el titular de los derechos de autor.

Como indica la redacción, se presume pleno conocimiento, pero ello no implica que no pueda actuarse contra dicha presunción

En tales circunstancias, y siempre que esta presunción iuris tantum no sea enervada, el acto consistente en colocar un hipervínculo que remita a una obra publicada ilegalmente en Internet constituye una «comunicación al público» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29.

Con lo cual, los casos que tenemos son

  • Con ánimo de lucro + no se enerva presunción = Se produce comunicación al público
  • Con ánimo de lucro + se prueba falta de conocimiento = No se produce comunicación al público

Tanto en este caso, como en el anterior, las presunciones pueden romperse dependiendo de las circunstancias del caso. Es por ello que no puede generalizarse si se produce o no comunicación al público solo teniendo en cuenta la existencia o falta de ánimo de lucro.

El conocimiento como requisito de la comunicación al público

Un tema añadido es que el Tribunal de Justicia entiende que el conocimiento del carácter ilegal de la publicación de las obras enlazadas forma parte del propio concepto de comunicación al público

para dilucidar si el hecho de colocar en un sitio de Internet hipervínculos que remiten a obras protegidas, disponibles libremente en otro sitio de Internet sin la autorización del titular de los derechos de autor, constituye una «comunicación al público» en el sentido de la citada disposición, es preciso determinar si dichos vínculos son proporcionados sin ánimo de lucro por una persona que no conocía o no podía conocer razonablemente el carácter ilegal de la publicación de esas obras en este otro sitio de Internet  o si, por el contrario, los vínculos se proporcionan con ánimo de lucro, supuesto en el que debe presumirse tal conocimiento.

¿Qué pasa con la inexistencia de obligación general de supervisión?

Algunos han entendido que esta decisión podría ser contraria a las previsiones del artículo 15.1 de la Directiva de Comercio Electrónico, en particular respecto a la inexistencia de una obligación general de supervisión

Los Estados miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas, respecto de los servicios contemplados en los artículos 12, 13 y 14.

A mi parecer, dicho conflicto no se produce, dado que

  • El servicio de proporcionar enlaces a contenidos no aparece expresamente mencionado en el articulado de la Directiva. Podemos encajarlo en el supuesto de hospedaje, pero ello no implicaría, como veremos, que exista conflicto alguno
  • Los servicios contemplados en los artículos 12,13 y 14 de la Directiva hablan de datos facilitados por el destinatario del servicio. El Tribunal habla de comunicación pública como de un acto propio, realizado a conciencia. Si es un usuario quien ha colocado el enlace (por ejemplo, en comentarios) el prestador quedaría protegido por los puertos seguros de la Directiva (que realizaría una función de primer filtro), pero, además, a mi parecer no se produce comunicación pública al no cumplir los requisitos subjetivos de conocimiento.  Por otro lado, y si es el propio prestador quien ha colocado el enlace, tampoco corresponde aplicar la inexistencia de obligación de supervisión, ni las exclusiones de responsabilidad, dado que nos encontraríamos en un supuesto ajeno a los servicios contemplados (los datos no son proporcionados por el destinatario del servicio, sino por el propio responsable).

¿Es una Sentencia adecuada?

A mi parecer es correcta, con la salvedad de las presunciones existentes para el caso de enlaces con ánimo de lucro. La colocación de un hipervínculo en una página con publicidad, por parte de sus responsables, supondría tener que probar que se desconocía la falta de autorización de la comunicación inicial de la obra (con las dificultades que ello supone). Este añadido me parece, personalmente, innecesario, más aún cuando en el caso concreto que se analizaba el conocimiento resultaba tan claro y manifiesto por las múltiples notificaciones realizadas a GS Media.

Podemos observar como el Abogado General rechazó en sus Conclusiones la extensión del concepto de comunicación al público

En todo caso, considero que una extensión del concepto de «comunicación al público» que cubriera la colocación de los hipervínculos hacia obras protegidas libremente accesibles en otro sitio de Internet exigiría la intervención del legislador europeo.

Está claro que al Tribunal le preocupaba las repercusiones que a otros casos pudiera tener su decisión, y en particular a causa de las diferencias existentes en responsabilidad secundaria en los diferentes territorios de la Unión Europea, pero esta solución ha creado una dificultad añadida que difícilmente puede considerarse motivada.

Dicho lo anterior, tampoco debemos llevarnos las manos a la cabeza, y entender que esta Sentencia puede poner en riesgo multitud de servicios de la Sociedad de la Información. Los puertos seguros siguen ahí para las actuaciones llevadas a cabo por los destinatarios del servicio.

Si queréis conocer los aspectos básicos del caso, en una infografía que intenta resumirlo de forma visual, os recomiendo que visitéis este hilo que hemos preparado en nuestra cuenta de Twitter, y al que podéis acceder haciendo click encima de la imagen del tuit que os dejo a continuación.

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Sergio Carrasco Mayans

Consultor at Fase Consulting
Sergio Carrasco Mayans es Ingeniero de Telecomunicaciones, Informático, politólogo y Licenciado en Derecho por la Universitat Oberta de Catalunya, especializado en Derecho de la Sociedad de la Información, Derecho Civil y Derecho Público.
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