Con la Directiva de derechos de autor en el mercado digital ha habido mucho debate sobre el alcance del texto, con lobbies fuertes por parte de los titulares de derechos de autor por un lado, y (presuntamente) las tecnológicas y ONGs por el otro.

De hecho, no es difícil encontrar hilos en Twitter y vídeos en YouTube que califican de fuertemente alarmistas los análisis que han realizado multitud de abogados y expertos sobre el tema, basándose muchas veces incluso en aspectos que no eran objeto real de discusión.

Lo cierto es que (en mi opinión) la protección de los derechos de autor es un fin plenamente legítimo, pero en este caso se ha partido de premisas sin base alguna, y no se ha tenido en cuenta el estado real de la técnica a la hora de imponer obligaciones.

Como veremos a continuación, soy del parecer que respecto a esta Directiva podemos mencionar lo siguiente:

  • La discusión no es si se van a prohibir o no los memes. Quien piense que este era el núcleo no ha entendido los argumentos y el núcleo de la discusión, o quiere acudir a un falso argumento para atacar las interpretaciones de terceros. Las excepciones siguen ahí, pero algunas de las obligaciones impuestas pueden acabar con el resultado indeseado de bloquear contenido que, en teoría, debería quedar amparado por una de las excepciones que la Ley contempla
  • Decir que los derechos de autor en Internet no estaban protegidos, o que la normativa debe actualizarse meramente porque una tecnología no existía durante la redacción de la norma es faltar a la verdad, además de omitir que en este momento los procesos judiciales de defensa de derechos de autor por vulneraciones llevadas a cabo en Internet están a la orden del día. Las normas eran perfectamente aplicables a nuevos servicios sin problema, siendo el mayor obstáculo para una defensa efectiva de los derechos de autor las dilataciones en el tiempo de los procesos correspondientes, no su inexistencia. Podemos discutir sobre temas de reparto y acuerdos de licencia, pero la motivación no debe basarse en una falsedad.
  • La Directiva no impone la responsabilidad solo en el caso de notificaciones de archivos concretos ya subidos, sino que va un paso más allá al deber esforzarse para impedir futuras cargas de dicho contenido.
  • Debemos dejar de pensar en supuestos de empresas tecnológicas concretas, y analizar más en profundidad el ámbito subjetivo de la norma

Por estas razones, llama tanto la atención que desde un perfil oficial del Parlamento Europeo se mencione expresamente que «las nuevas normas sobre derechos de autor garantizan que, a partir de ahora, las responsabilidades sobre la propiedad intelectual se apliquen también en internet«

Sobre los memes y otras excepciones

El Apartado 7 del artículo 17 de la Directiva deja claro la protección de las excepciones y limitaciones existentes

La cooperación entre los prestadores de servicios de contenidos en línea y los titulares de derechos no dará lugar a que se impida la disponibilidad de obras u otras prestaciones cargadas por usuarios que no infrinjan los derechos de autor y derechos afines, también cuando a dichas obras o prestaciones se les aplique una excepción o limitación.

Los Estados miembros garantizarán que los usuarios en cada Estado miembro puedan ampararse en cualquiera de las siguientes excepciones o limitaciones vigentes al cargar y poner a disposición contenidos generados por usuarios en los servicios para compartir contenidos en línea: a) citas, críticas, reseñas; b) usos a efectos de caricatura, parodia o pastiche.

Dejando de lado posibles divergencias en las excepciones mencionadas en algún Estado miembro, la Directiva deja claro que la protección debe respetar dichas excepciones, efectivamente, pero de nuevo, no es lo que se discutía y criticaba.

Sobre los denominados filtros de contenido

La Directiva sí que impone una serie de obligaciones, que incluyen la adopción de mecanismos técnicos de filtrado, tal y como veremos. Así, el art. 17.4 de la Directiva nos indica lo siguiente

En caso de que no se conceda una autorización, los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea serán responsables de los actos no autorizados de comunicación al público, incluida la puesta a disposición de este, de obras y otras prestaciones protegidas por derechos de autor, a menos que demuestren que:
a) han hecho los mayores esfuerzos por obtener una autorización, y
b) han hecho, de acuerdo con normas sectoriales estrictas de diligencia profesional, los mayores esfuerzos por garantizar la indisponibilidad de obras y otras prestaciones específicas respecto de las cuales los titulares de derechos les hayan facilitado la información pertinente y necesaria; y en cualquier caso
c) han actuado de modo expeditivo al recibir una notificación suficientemente motivada de los titulares de derechos, para inhabilitar el acceso a las obras u otras prestaciones notificadas o para retirarlas de sus sitios web, y han hecho los mayores esfuerzos por evitar que se carguen en el futuro de conformidad con la letra b).

Por lo tanto, tenemos una serie de requisitos acumulativos, que no se limitan a la retirada tras una notificación motivada de un enlace concreto, sino que además podemos encontrar una referencia al concepto no claramente delimitado de mayores esfuerzos, relacionado con la indisponibilidad de obras.

Es en el apartado 5 donde encontramos una ampliación sobre esta obligación

Al determinar si el prestador del servicio ha cumplido con sus obligaciones en virtud del apartado 4 y a la luz del principio de proporcionalidad, deben tenerse en cuenta, entre otros, los siguientes elementos: a) el tipo, la audiencia y la magnitud del servicio, así como el tipo de obras u otras prestaciones cargadas por los usuarios del servicio; y b) la disponibilidad de medios adecuados y eficaces y su coste para los prestadores de servicios.

Para negar la interpretación sobre el alcance de esta redacción (con un carácter, para algunos, alarmista) se menciona el apartado 8 del artículo

La aplicación del presente artículo no dará lugar a ninguna obligación general de supervisión.

Por supuesto esta mención no podía ser de otra manera, dado que en caso contrario iría frontalmente contra la previsión del Art. 15 de la Directiva de Comercio Electrónico (DCE)

Los Estados miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas, respecto de los servicios contemplados en los artículos 12, 13 y 14.

El problema surge cuando en la interpretación debe entrar asimismo lo que se contempla en el Considerando 66

Por otra parte, los prestador de servicios para compartir contenidos en línea también deben ser responsables si no demuestran haber hecho los mayores esfuerzos por impedir que EN EL FUTURO se carguen determinadas obras no autorizadas sobre la base de información necesaria y pertinente facilitada a tal efecto por los titulares de derechos.

Por lo tanto, entramos ya en la necesidad de realizar una prevención de futuras cargas de un mismo contenido, un sistema de ‘take down, stay down‘, por mucho que se mencione que los titulares de derechos deben haber facilitado previamente la necesaria información para ello.

Para entender si esto resulta posible, debemos recordar lo dicho en el Considerando 66 de la DCE

Los Estados miembros no pueden imponer a los prestadores de servicios una obligación de supervisión exclusivamente con respecto a obligaciones de carácter general. Esto no se refiere a las obligaciones de supervisión en casos específicos y, en particular, no afecta a las órdenes de las autoridades nacionales formuladas de conformidad con la legislación nacional

Si acudimos a la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 12 de julio de 2011, en el caso que enfrentó a L’Oréal SA y otros contra eBay International AG y otros, nos encontramos en sus consideraciones lo siguiente:

(139) En primer lugar, del artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2000/31, interpretado en relación con el artículo 2, apartado 3, de la Directiva 2004/48, se desprende que las medidas que pueden exigirse al prestador del servicio en línea de que se trate no pueden consistir en una supervisión activa del conjunto de datos de cada uno de sus clientes dirigida a evitar cualquier futura lesión de derechos de propiedad intelectual causada a través del sitio web de este prestador. Por otra parte, tal obligación de supervisión general sería incompatible con lo dispuesto en el artículo 3 de la Directiva 2004/48, según el cual, las medidas contempladas por esta Directiva deben ser equitativas y proporcionadas y no deben resultar excesivamente gravosas. »

Dicho esto, podemos encontrar casos como el seguido contra Newzbin, por Twentieth Century Fox, Universal City Studios Productions, Warner Bros Entertainment, Paramount Pictures Corporation, Disney Enterprises, Columbia Pictures v British Telecommunications PLC, en el High Court of Justice, Chancery Division. En este caso, y en opinión del Tribunal, y a la vista de los informes periciales, se concluye que la obligación de bloquear contenidos podía llevarse a cabo a través de la tecnología implementada por BT, denominada Cleanfeed, para bloquear sitios web relacionados con pornografía infantil, mediante modificaciones de código que no supondrían un coste desorbitado. Esta circunstancia se alegó a los efectos de poner de relieve que implementar el bloqueo resultaría proporcional y no excesivamente costoso.

Podríamos entender entonces que la interpretación a la que se llegó en este último caso es que no se encontraban ante una obligación general, sino ante un mandato específico que concretaba un único sitio web a bloquear y respecto del cual la generalidad de las infracciones llevadas a cabo a través de dicho sitio permitían una acción de cesación dirigida contra todo el sitio web. El problema es que esta misma interpretación, que podríamos entender cuestionable, podría ser utilizada respecto de una base de datos a la que se incorporen las obras protegidas, al tratarse de una continuación de un bloqueo ordenado referente a un conjunto de obras ya definidas previamente por los titulares de derechos.

Y es que por supuesto que los titulares de derechos deben facilitar la información necesaria para la identificación de aquellas obras a bloquear en un sistema, dado que en caso contrario difícilmente vamos a poder identificar obras protegidas por derechos de autor. A este respecto, resultan interesante las comunicaciones que ha llevado a cabo Audible Magic con las instituciones europeas

Dentro de este anexo se menciona la efectividad de las diferentes tecnologías utilizadas para identificar una determinada obra, dejando claro que la más efectiva es generar una huella digital del archivo

Tecnologías para identificación de contenidos

De este anexo, también podemos traer a colación la presentación sobre un sistema de retirada y bloqueo de nuevas cargas de contenido sobre el que se ha aportado ya la información:

Si recordamos la mención a disponibilidad de medios adecuados y eficaces y su coste del apartado 5 del artículo 17 de la Directiva, podemos encontrar al respecto la siguiente diapositiva, con información que seguramente haya sido tenida en cuenta

En particular, podemos observar que se menciona:

  • Que es una herramienta efectiva, dado que consigue un 99.9% de coincidencias
  • Que además obtiene menos de un 0,0001% de falsos positivos
  • Que el coste puede entenderse no abusivo, al ser de 500,00€ o menos por mes

El problema es que

  • Lo importante no son únicamente las coincidencias con obras, sino la posibilidad de que se den excepciones a los derechos aplicables
  • Los falsos positivos que nos preocupan en este momento no son los mencionados, sino contenidos que pudieran incluirse en una de las excepciones existentes (cita, parodia, etc) pero cuyos matices no sean detectados por el sistema

Por lo tanto, debemos poner en duda la existencia de medios adecuados y eficaces para el resultado concreto que buscamos. No estamos hablando de una herramienta de mera detección y retirada de contenidos, sino que va a tener que tener en cuenta múltiples factores que van más allá de la publicidad que se ha ofrecido a muchos responsables de la votación, y que puede haber llevado a que se tuviera una visión sesgada del estado de la técnica.

Es cierto que, afortunadamente, el Apartado 6 restringe dichas obligaciones (haciendo mención expresa a las NUEVAS cargas de las obras) en atención a la naturaleza del servicio, pero la realidad es que esta medida no resulta verdaderamente eficiente para los objetivos que se buscan.

Los Estados miembros dispondrán que, respecto de los nuevos prestadores de servicios para compartir contenidos en línea cuyos servicios lleven menos de tres años a disposición del público en la Unión y cuyo volumen de negocios anual sea inferior a 10 000 000 EUR, calculado con arreglo a la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión23, los requisitos que les sean aplicables en virtud del régimen de responsabilidad establecido en el apartado 4 se limiten al cumplimiento de la letra a) de dicho apartado y a la actuación expeditiva, al recibir una notificación suficientemente motivada, para inhabilitar el acceso a las obras u otras prestaciones notificadas o para retirarlas de sus sitios web. Cuando el promedio de visitantes únicos mensuales de dichos prestadores de servicios supere los cinco millones, calculado sobre la base del año civil anterior, estos demostrarán asimismo que han hecho los mayores esfuerzos por evitar nuevas cargas de las obras y otras prestaciones notificadas respecto de las cuales los titulares de derechos hayan facilitado la información pertinente y necesaria.

Los errores en la votación

Para acabar sobre el tema, es importante ver las correcciones de votos que podemos encontrar en la sede del Parlamento Europeo

Corrección de votos

Aunque esta corrección no altera el resultado de la votación, resulta importante ver que esta redacción no contaba en realidad con el apoyo mayoritario del Parlamento Europeo, circunstancia que no debemos olvidar.

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Sergio Carrasco Mayans

Consultor at Fase Consulting
Sergio Carrasco Mayans es Ingeniero de Telecomunicaciones, Informático, politólogo y Licenciado en Derecho por la Universitat Oberta de Catalunya, especializado en Derecho de la Sociedad de la Información, Derecho Civil y Derecho Público.
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